导语：“软硬”之争，对于一般用户而言，就是他们所需的APP从哪里下载的问题。APP（移动智能终端应用软件）的利益和市场份额矛盾，随着移动智能终端的普及日趋激烈。最大的争议主体分为“软硬两方”：硬件方系移动智能终端的生产商（下称生产商），诸如苹果、华为、小米、OPPO等；软件方系互联网信息服务提供者（下称第三方），诸如“豌豆荚”、“百度手机助手”、“腾讯手机管家”、“360手机助手”等第三方应用商店。 “软硬”之争，对于一般用户而言，就是他们所需的APP从哪里下载的问题。对于“软硬”两方而言，则代表着流量，其背后便是通过“广告位”和“导流”等形式带来的巨大利润空间。移动智能终端最常见的便是智能手机，这一硬件随着市场的充分竞争，价格空间渐趋萎缩。在苹果和小米手机APP分发利润的示范作用下，生产商们利用自身优势与第三方之间不断发生“抢滩之战”，在软件上寻找利润。于是，一种新型的不正当竞争行为出现，也引起了司法、立法和行政管理部门的关切。近日，湖北省武汉市中级法院作出一份“诉前禁令”的裁定，责令OPPO手机生产商广东欧珀移动通讯有限公司（下称欧珀公司）在法定时间内“立即停止”如下行为：在用户通过腾讯手机管家下载、安装软件过程中，设置验证弹窗页面以及设置跳转至OPPO“软件商店”重新下载、安装的行为。第一财经1℃记者检索发现，这一诉前禁令并非生产商与第三方就上述问题引发不正当竞争矛盾的个案。近年来，此类问题已持续出现，小米、华为等品牌手机均出现过类似争端。对此，《反不正当竞争法》修订草案以及即将实施的《移动智能终端应用软件预置和分发管理暂行规定》都做出了相应规范。 “流量劫持”5月27日，武汉中院作出裁定，发出对欧珀公司的诉前禁令。腾讯科技（深圳）有限公司（下称腾讯公司）认为，“腾讯手机管家”与OPPO“软件商店”，都可以为用户提供安卓平台上的软件分发服务，双方具有直接竞争关系；OPPO方面通过其手机的软件预置、分发、合作获取了巨大商业利益，双方在涉案行为相关的经营活动中，在客户群体、交易机会等市场资源上具有广泛的竞争关系。法院在裁定书中描述，在用户通过官网下载“腾讯手机管家”或者通过“腾讯手机管家”下载软件的过程中，欧珀等公司在OPPO手机上实施了强制用户注册OPPO账号、输入密码验证身份等反复弹窗提示行为，干扰用户体验以及“腾讯手机管家”的正常运行。在对下载软件扫描时或者扫描完成未发现风险后，仍以“建议去OPPO软件商店可快速安全安装应用”等提示用语，配合绿色高亮突出的按钮选项，影响用户判断。因此，欧珀公司涉嫌不正当竞争。据一位业内人士分析，生产商设计一些安全提醒的目的，是为了更好地保障用户使用手机过程的安全性。但法院认为，由于网络环境中侵权速度快、范围广、影响大等特点，不立即采取措施可能会使腾讯手机管家的合法权益受到难以弥补的损害，于是裁定欧珀公司立即停止上述“弹窗导流”侵权行为。需要强调的是，诉前禁令是法院未经庭审程序，完全依据申请人单方申请作出的裁定。发布禁令是为了保护权利人免受难以弥补的损失，而一旦禁令出现错误，同样也会给被申请人造成难以弥补的损害。因此法院在综合考虑腾讯公司胜诉可能性高低及欧珀等公司停止相关行为可能遭受的损失等因素后，要求腾讯公司提供担保。腾讯公司以保险公司出具的1000万元责任保险担保函提供担保，获得法院许可。据法律规定，欧珀公司可以自收到裁定书之日起5日内向法院申请复议，但复议期间不停止裁定的执行。而腾讯公司则需要在30日内提起诉讼或仲裁，否则法院将解除相关保全措施。在法定期间内，腾讯公司提起诉讼后，法院将最终通过开庭审理来确定欧珀等公司是否真正构成不正当竞争。纷争不断第一财经1℃记者梳理裁判文书网及媒体报道发现，近两年，类似于上述争议的案件还有多起，涉及华为、小米、VIVO等市场上主要的安卓系统手机品牌。2016年12月，北京市海淀区法院对外通报的一则案例显示，原告北京力天无限网络技术有限公司（安智市场）以不正当竞争为由，将被告华为技术有限公司、华为终端有限公司（下称华为公司）诉至法院，要求判令华为公司立即停止不正当竞争行为，赔礼道歉并赔偿原告经济损失50万元。安智市场提出华为公司不正当竞争的具体表现为：1、当用户通过华为应用市场，下载“安智市场”软件时，华为手机及其操作系统会提示：“该应用未经华为市场安全检测，请谨慎安装”，并在该页面“官方推荐”处推荐“华为应用市场”。2、用户在查询到“安智市场”或者在“安智市场”查询到游戏应用软件，在查询结果页面点击“我已充分了解风险，继续安装”后，华为手机及其操作系统弹出安全提示：“该应用未经华为市场安全检测，请谨慎安装。继续安装或使用可能造成设备损坏或数据丢失。”同在2016年，小米与奇虎360互诉对方实施了不正当竞争行为。2016年年初，小米宣布其应用商店全线下架360软件。小米认为，360要求用户安装的“雷电OS”存在偷跑流量的行为，而且导致小米手机出现无法正常升级、系统崩溃等问题。而360方面则针锋相对，称雷电OS是比MIUI更适合小米的OS，且体积小，运行快，安全性能好，省电省流量。小米公司以不正当竞争为由，将奇虎360公司和北京酷睿蒙数字科技有限公司告至北京市海淀区法院。奇虎360则在北京市西城区法院起诉了小米。360诉称，小米通过多个终端利用不同版本的MIUI操作系统针对360手机助手等原告软件实施了一系列不正当竞争行为，包括当用户使用装有MIUI操作系统的移动终端从360手机助手中正常下载安装手机应用软件时，MIUI操作系统均会弹窗阻止该进程，并恶意提示“从非官方来源安装应用可能存在风险”“该安装包可能是山寨应用，山寨应用可能会有乱弹广告、耗电、盗窃隐私等恶意行为，损害您的利益”“非官方渠道应用会增加您手机和个人数据被攻击的风险”等话语，从而恫吓、诱导用户终止使用360手机助手，前往小米应用商店安装相关软件。二者均表示对方给自己带来严重的经济损失，均要求对方赔偿经济损失2000万元。前述几起案件，有的已经以撤诉、和解等方式终结，但此类案件的不断出现，意味着这样的纷争还远未停止。关键争夺点与苹果手机专有的IOS系统不同，安卓系统是一个开放性系统，包括三星、OPPO、小米等一大批手机品牌均采用了这一操作系统。前述手机生产商，同时也是手机操作系统的使用、控制方，相比安装在手机上的各类软件的开发方，具有明显的管理和控制优势。因此，一些软件开发方一直呼吁，手机生产商应当对这种控制权采取审慎态度，不应当滥用这种天然的控制权。手机生产商则认为，在开放的安卓系统中，用户安全风险很大，安全提示和安全软件设置十分必要。行业咨询机构在2016年曾发布《2015年中国手机APP市场研究报告》，该统计数据显示，截止2015年年末，中国手机网民规模达到6.57亿人，智能手机用户规模为6.01亿人。近58.7%的中国手机网民以第三方手机应用商店为主要应用下载渠道，另外，有22.3%的手机网民使用的是终端厂商预装应用商店。曾有统计数据显示，我国移动互联网产业规模超2000亿，并还处于增长过程中。移动互联的核心即在流量，手机流量市场规模可能也将达到千亿级。因此，软件方、硬件方都想争夺流量。2014年8月，OPPO、VIVO、酷派、联想、华为等国内主要手机生产商成立“硬核联盟”，是近几年来互为竞争对手的手机生产商第一次聚合在一起，这个联盟对外宣布，硬核联盟”将会实行商务信息共享，开发者联系任何一家联盟成员，信息都可以很快的传播给其他成员，帮助开发者降低了合作门槛，提高了效率，同时降低推广成本。因为硬核联盟旗下用户量每年超过3亿，其分发量和影响力瞬间进入国内渠道的领先集团。这一联盟长期以来被认为是向传统的软件开发方提出挑战，试图改变传统分发渠道力量的构成。生产商和第三方的合理合法竞争，关键在于如何把控竞争的边界和手段，以及如何保护用户的知情权和选择权。即将于2017年7月1日开始实施的《移动智能终端应用软件预置和分发管理暂行规定》明确，将规范移动智能终端生产企业的移动智能终端应用软件预置行为，以及互联网信息服务提供者提供的移动智能终端应用软件分发服务。也就是说，手机APP的分发方被区分为硬件方及软件方。该规定第五条第一款要求，提供移动智能终端预置软件的生产企业和互联网信息服务提供者应自觉维护行业公平竞争，依法维护用户的知情权和选择权，不得实施破坏市场竞争秩序、侵犯用户合法权益的行为。北京大学竞争法研究中心主任、竞争法专家肖江平表示，互联网领域各类全新的不正当竞争行为处于不断出现的过程中，手机生产商与软件开发方的纷争，是随着移动智能终端，特别是智能手机的飞速发展所出现的新现象。武汉中院的这一裁定，对硬件方、软件方都是一个新的提醒。现行的《反不正当竞争法》没有分则条款，因此法院在审理相关案件时，判决结果有很大差异。正在修订中的《反不正当竞争法》草案中，增加了这方面的内容。公开信息显示，根据互联网反不正当竞争的客观需要，《反不正当竞争法》修订草案中首次增加了互联网不正当竞争条款。草案规定，竞争者不得利用技术手段在互联网领域从事影响用户选择、干扰其他经营者正常经营活动的行为，包括未经同意，在其他经营者合法提供的网络产品服务中插入链接，强制进行目标跳转；恶意对其他经营者合法提供的互联网产品和服务实施不兼容等。前述行为属于都典型的流量劫持。亦有专家认为，相对于手机应用类软件，手机系统软件处于手机移动端整个软件系统的底层，拥有更大的权限，应当审慎运用这种优先权限（“特权”）。根据“非公益必要不干扰原则”，对于在特定情况下干扰他人互联网产品或服务运行的行为，必须限于保护网络用户等社会公共利益的需要，并且应当确保干扰手段的必要性和合理性。根据“最小特权原则”，对于在计算机系统中拥有优先权限的网络服务提供者，应当审慎运用这种“特权”，对用户以及其他服务提供者的干预行为应当以“实现其功能所必需”为前提。爱盈利-运营小咖秀 始终坚持研究分享移动互联网App运营推广经验、策略、全案、渠道等纯干货知识内容；是广大App运营从业者的知识启蒙、成长指导、进阶学习的集聚平台；